企业用工法律风险及防范-----关于劳务派遣相关法律规定
文章来源:山西劳务网   作者:佚名   阅读次数:417   更新时间:2018/6/5   【字体:
?1、 劳务派遣的法律定义及优点 劳务派遣,又称“劳动派遣、人才派遣、人才租赁”,名称虽有所不同,但性质基本一样,通常表现为劳动者“雇佣”与“使用”的分离。劳务在当前被广泛使用,越来越多的用人单位将原来的标准工方式改为劳务,主要是由于劳务存在几个优势,一是降低用工成本;二是可规避用工风险;三是便于用工管理。劳务派遣作为一种就业形式在市场经济国家早已存在,是企业为适应市场变化、降低用工成本、提高劳动生产率要求的必然结果。?
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     2、劳务派遣的法定操作方式:?
     实际用工单位与劳务派遣机构签订《劳务派遣合同》, 劳务派遣机构与劳务人员签订《劳动合同》, 实际用工单位与劳务人员签订《劳务协议》。劳务人员与实际用工单位只有使用关系, 没有劳动合同关系。?
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    3、劳务派遣单位的法律性质?
     劳务派遣单位的组织形式多种多样,从正规的有限公司到个体组织,参差不齐,但自《劳动合同法》施行后,这种混乱的状况将得到规范。《劳动合同法》第五十七条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”按照规定可以明确,劳务派遣单位今后的组织形式可以是有限公司或者股份公司,其他的组织形式将不再允许,个体中介性质的劳务派遣单位将不复存在。但对于劳动合同法实施之前已经设立的非公司组织形式的劳务派遣单位,在劳动合同法实施后是否允许其继续存在,还是按照新的规定进行重组,还是有一定的过渡期,尚无规定。?
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    4、 劳务派遣中的三方法律关系?
     在劳务派遣情形下,存在三个法律关系,即劳动者与劳务派遣机构的劳动法律,劳动者与接受单位的劳务关系,劳务派遣机构与接受单位之间的派遣法律关系,前者受劳动法调整,发生争议向劳动仲裁委员会提起仲裁,后二者受一般的民事法律调整,发生争议时可能会根据争议产生的具体内容来确定向相关部门解决。?
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     5、劳务派遣中的劳动合同期限的规定?
     在普通的用工方式中,劳动合同的期限除了特别规定外,没有强制性的期限限制,主要由劳动者和用人单位协商确定。但劳务派遣则不同,《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬……”按照劳动合同法规定可知,劳动合同期限不少于两年;且该劳动合同除应当载明一般劳动合同的必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。?
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    6、劳务派遣中的工资及待遇支付?
     在如今很多劳务派遣用工方式中,劳动者的工资、奖金、加班费等等都是由用工单位出于绩效考核管理的需要而直接支付给劳动者;劳务派遣单位则为了减轻工作责任而免除了相应的责任。《劳动合同法》第六十条第二款的规定:“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”第六十二条第三款的规定:“用工单位应当履行下列义务:支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。”按照劳动合同法的规定,劳动报酬不是由用工单位直接支付给劳动者,而是支付给劳务派遣单位后,再由劳务派遣单位支付给劳动者。此处的劳动报酬应理解为工资,对于非工资的收入部分,比如加班费、绩效奖金,与工作岗位相关的其他福利待遇等,按照劳动合同法第62条第三款可知,则由用工单位直接支付。?
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    7、劳务派遣中禁止向被派遣劳动者收取费用?
     《劳动合同法》第六十条第三款的规定:“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”如今很多劳务派遣单位存在向劳动者收取管理费或者服务费等现象,这种情况在劳动合同法实施后将称为违法行为,按照劳动合同法第60条的规定可知,无论是劳务派遣单位还是用工单位,都不得向被派遣劳动者收取费用。?
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     8、 劳务派遣适用的用工领域?
     按照劳动合同法第66条的规定可知,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣立法与相关司法解释的关系 2006年8月14日,最高人民法院作出《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,其中第十条规定:“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”这里的“劳动力派遣”即“劳务派遣”,“接受单位”即“用工单位”。本条解释是为贯彻劳动法,解决司法实践中出现的相关劳动争议而作出的程序性规定,劳动合同法关于劳务派遣的规定属于实体性规定,二者是相辅相成的,在审判实践中应综合适用。尤其是在劳务派遣单位与用工单位依法承担连带责任的情形下,将劳务派遣单位和用工单位列为共同被告是必要的。劳务派遣的法律用语应与劳动合同法的表述相一致。?
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(一)劳务派遣单位与用工单位的协议与双方的法律责任:?
1、劳务派遣协议?
《劳动合同法》第五十九条规定 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。?
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。?
2、双方的法律责任?
《劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。?
(二)劳务派遣单位与劳动者的劳动合同?
1、劳动合同期限:?
《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。
2、合同内容?
《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项即劳动合同的必备条款和约定条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。?
(三)被派遣劳动者权益?
1、依法与派遣单位解除劳动合同?
《劳动合同法》第六十五条规定:被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同?
2、工资福利待遇?
(1)《劳动合同法》第六十三条规定 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。?
(2)《劳动合同法》第六十一条规定 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。?
3、被派遣劳动者的政治权利?
《劳动合同法》第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。?
(四)派遣单位的义务?
1、雇主义务?
按照《劳动合同法》第五十八条规定,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。?
2、对被派遣劳动者的告知义务?
《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。?
3、按月向被派遣劳动者支付工资、报酬《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当向被派遣劳动者“按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”。?
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。?
(五)用工单位义务?
《劳动合同法》第六十二条规定:用工单位应当履行下列义务:?
1、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;?
2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;?
3、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;?
4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;?
5连续用工的,实行正常的工资调整机制。?
(六)劳务派遣单位的禁止行为?
《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。?
(七)用工单位的禁止行为?
1、《劳动合同法》第六十二条规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。?
2、《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。?
(八)劳务派遣单位与用工单位的共同禁止行为《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用?


在《劳动合同法》实施前夕,华为将7000名员工全部解聘然后再上岗引起轩然大波。其后,根据四川在线的消息,国内某大型上市公司,在四川公司内,将代办员全部解聘,并且将相关人员的劳务关系转到派遣公司签订合同。据网民透露,该公司就是中国银行四川分行,网民疾呼“保护员工的《劳动合同法》一板子打在了员工身上”。?
劳动合同法规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。从而给劳务派遣一个正当的身份,而在另一方面,国内网民和专家呼吁的“同工同酬”成为泡影。?
网民质疑劳动派遣制的几个问题:一是规避了劳动合同法中的“无固定期限合同”,因为与劳务公司存在着人事关系,劳务公司可以很轻易地解决被派遣单位人员进出方便的需求,另一方面对解聘员工大开方便之门;二是劳务派遣公司占了员工的利益,因为派遣公司存在着对员工报酬的提成;三是因为劳务派遣的原因,不能与用人单位正式工形成“同工同酬”的福利待遇。?
网民的担忧不无道理。在新的劳动合同法颁布的时候,专家学者都称“该法律向员工一边倒”,而从另外一方面来说,该法律却为用工单位大开方便之门,在这里最明显的就是劳务派遣制度。?
比如武昌某行政职能单位,为了规避劳动合同法,对于合同工全部采用劳务派遣制度,这些派遣的员工每月工资仅七百元,干的是最苦最累的一线活,而相应的是该单位的正式员工每月收入在四千元以上,还享受各种福利待遇。?
在新的劳动合同法生效前,中行四川分行的行为,无疑是一个样板,因为在新法还没有实施的时候,解聘员工并不受新法限制,而在新法生效的时候,类似于中行的行为早已规避完毕,从中利益受损的员工打掉牙只能往肚子里吞。笔者致电武汉的一家劳务公司,在新法实施前这家公司的业务大幅增长,从中可见一斑。?
因此,新的劳动合同法的效应,在实施前可能会导致大批企业的裁员风波,劳务派遣公司生意兴隆,说不定某一天,中国上亿的职工中,几千万都被劳务公司聘用了,他们将成为全国甚至全球最大的用工单位。而员工则寄生于某单位,该单位的一切与他无关,甚至连个工号牌也没有。?
在各媒体大加宣传劳动合同法的同时,正好也“提醒”了那些试图规避法律的用工单位。从这种意义上来说,劳动合同法一板子打在职工身上,也就毫不奇怪了。因此,在劳动合同法的条例中,派遣制度可能会成为劳动合同法的“杀手锏”,带给劳动者的只是负面效应。(来源:?


劳动合同法》第五章?
第二节 劳务派遣?
  第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。?
  第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。?
  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付劳动报酬。?
  第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。?
  用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。?
  第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。?
  劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。?
  劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。?
  第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。?
  第六十二条用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。?
  用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其它用人单位。?
  第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。?
  第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。?
  第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。?
  被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。?
  第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。?
  第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。?
  劳务派遣的用工形式在上世纪90年代就在我国东南沿海地区出现了,但一直没有一部统一专门的法律对其进行规范。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》的第五章第二节确立了“劳务派遣制度”。《劳动合同法》颁布后,劳务派遣用工被一些企业视为“避风港”以避免无固定期限劳动合同带来的风险。劳务派遣制度中的法律关系如何?这项制度在实际操作中存在哪些风险?本专题将为您解读这项被企业视为“避风港”的制度。?
  劳务派遣制度中的主体为劳务派遣单位、用工单位和劳动者。三者之间的法律关系如下图:(一)明确劳务派遣制度中各方的权利和义务。?
(二)劳务派遣单位的选择?
  第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。?
  第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。?
  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。?
  《劳动合同法》对劳务派遣单位作了如上资质要求,用工单位在选择劳务派遣单位时,应审阅选定的劳务派遣单位的营业执照、劳动合同等书面文件,以确保选择合格的劳务派遣单位。选择良好的合作对象是降低企业适用劳务派遣时潜在法律风险的第一步。?
  (三)劳务派遣协议签订时的潜在风险?
  由于劳务派遣制度是《劳动合同法》确认的一项新的内容,在实践中一些规范的内容尚待实践检验和明确,并辅以司法解释或其它法律补充方式进一步完善这项制度。在这项制度中,用工单位与劳务派遣单位经过协商一致签订的《劳务派遣合同》明确了双方的权利义务,使之较法律规定的更加具体化,也是保证劳务派遣制度具有可操作性的关健,更是发生劳动争议时明确各方责任的有力证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》中明确规定,“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及用工单位的,以派遣单位和用工单位为共同被告。”法律侧重于保护劳动者的利益,在某些情形下可能判定由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。所以用工单位在签订劳务派遣协议时,除须明确《劳动合同法》第五十九条规定的“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”之外,在制定劳务派遣协议时还应当关注以下几点:?
  1.协议双方内部规章制度冲突的法律风险用工单位订立合同时应当查阅劳务派遣单位制定的规范派遣员工的规章制度,当用工单位与劳务派遣单位对于同一事项的内部规章制度规定不一致时,在劳务派遣协议中应明确以用工单位的规章制度为准。?
  2.工资发放方式的法律风险在实践操作中,一些用工单位由于种种原因直接向劳务派遣人员发放工资。工资发放是认定事实劳动关系的重要证据。即使用工单位与劳务派遣单位存在劳务派遣协议,在发生劳动争议时,直接发放工资的行为可能导致劳务派遣人员与用工单位间被认定存在事实劳动关系。如果用工单位鉴于各种原因有意向劳务派遣人员直接发放工资,为避免前述风险,应当在劳务派遣协议中明确约定由劳务派遣单位委托用工单位向劳务派遣工直接发放工资。?
  3.被派遣员工损害用工单位利益的法律风险?
  劳务派遣工违反劳动制度或由于自身过错侵害用工单位合法利益的,应当承担侵权赔偿责任。但鉴于劳动者自身经济能力有限,通常用工单位无法获得足额赔偿,或者即使在诉讼中用工单位的诉讼请求获得支持,也可能存在可执行财产的不足。由于劳务派遣工由劳务派遣单位派出,通常出现此类纠纷时,用工单位希望由劳务派遣单位承担赔偿责任,使损失降低到最低限度。鉴于用工单位的此项意愿,在订立劳务派遣协议时,双方可以在协议中约定劳务派遣单位有义务向劳动者告知用工单位的内部规章制度并要求劳动者遵守。如果发生劳动者违反用工单位内部规章造成用工单位的损失,劳务派遣单位应当承担违约责任,赔偿用工单位的损失。反之,如果劳务派遣协议中没有这样的约定,用工单位只能向侵权主体提出赔偿。因为劳动者是侵权的主体,没有约定的情况下,用工单位只能向劳动者主张侵权赔偿请求,并不能向劳务派遣单位主张违约赔偿。?
  劳务派遣制度具有临时性、辅助性及可替代性,是传统企业用工方式的补充。劳务派遣这种用工方式涉及三方主体,两个合同,一部新的部门法,在实务操作中用工单位应当考虑各方法律关系,在签订劳务派遣协议时考虑上述各个方面以及本企业实际情况与需要,降低用工单位适用劳务派遣制度的法律风险,使劳务派遣的用工方式成为企业用工方式的有力补充,保证企业用工制度的合法性与合理性。?
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